对于以下情形,单位不得以旷工为由对员工实施处理:
1)员工因处于隔离期的,不能以旷工为由解除劳动合同 隔离是指根据《中华人民共和国传染病防治法》第四十一条的规定,对已经 发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员,所在地的县级以上 地方人民政府可以实施隔离措施。在隔离期间,实施隔离措施的人民政府应当对 被隔离人员提供生活保障;被隔离人员有工作单位的,所在单位不得停止支付其 隔离期间的工作报酬。 这里的被隔离人员包括新型冠状病毒感染肺炎疑似病人及与新型冠状病毒 感染肺炎病人、疑似病人密切接触者,经隔离、医学观察排除是病人或者病原携 带者。这里的隔离期间是指隔离、医学观察期间。 被隔离的员工,在隔离期间视同正常出勤,自然是不能因此解除劳动合同的。 因为,《劳动合同法》第四十二条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位不 得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:(六)法律、行政法规 规定的其他情形。”以上第六项“法律、行政法规规定的其他情形”就包括《传 染病防治法》第 39 条规定:对甲类传染病的预防、控制措施包括
(1)对病人、 病原携带者,予以隔离治疗,隔离期限根据医学检查结果确定;
(2)对疑似病人, 新型冠状肺炎疫情下企业运营合规问答 10 确诊前在指定场所单独隔离治疗;
(3)对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似 病人的密切接触者,在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。所以, 当劳动者处于新型冠状病毒感染的肺炎隔离观察期,用人单位不得依照劳动法第 四十条、第四十一条的规定解除劳动关系。
2)员工因确诊(这里仅指新型冠状病毒感染肺炎),不能以旷工为由解除劳 动合同 如果员工被确诊为感染新型冠状病毒感染肺炎,则单位应当依据《劳动合同 法》第四十条第(一)项“劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不 能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的”的规定,可提前三十 日通知,或支付替代通知金的方式与员工解除劳动合同。因此解除劳动合同的, 应当向员工支付经济补偿金和不低于六个月工资标准的医疗补助费(各地政策不 同,浙江省需要支付)。需要注意的是,这里的劳动合同解除条件是医疗期届满。 不能在员工一被确诊就解除与其劳动合同。
3)因“封城”不能如期返岗的,也不能以旷工为由解除劳动合同 我们认为因员工所在地政府所采取措施,致使员工无法搭乘便捷的交通工具 返回公司工作的,属于不可抗力,其可不履行劳动合同义务,单位不得以旷工为 由解除劳动合同。由于《中华人民共和国劳动合同法》并未给予用人单位因不可 抗力解除劳动合同的权力,故企业也不能基于员工因此而解除与其之间的劳动合 同。但是: a)对于“封城”应当有一个完整的认识。 对于“封城”致使不能如期返岗的,我们认为判断依据是因不可预见、不能 避开并不能克服的客观情况。比如,在武汉的员工,因武汉市政府决定,自 2020 年 1 月 23 日 10 时起,全市城市公交、地铁、轮渡、长途客运暂停运营;无特殊 原因,市民不要离开武汉,机场、火车站离汉通道暂时关闭。恢复时间另行通告。 如果武汉市人民政府并未通告恢复,则在武汉的员工自然是无法如期返岗。这种 无法如期返岗的,属于客观不能。再比如,许多城市的政府发布通告,暂停了跨 县(市)之间的客运,且该县城又不能火车等其它交通的,在该县(市)未通告 恢复客运服务前,在该县(市)的员工是无法如期返岗的,这种情况也属于客观 不能。 但是因关注解除“封城”(如恢复客运)的通告不及时,造成购票不能而不 能如期返岗的,不能算是客观不能。在这种情况下,员工应当主动请事假。 b)劳动者需要举证并及时向单位报告。 除有客观不能的不可抗力之情形外,员工还应当第一时间向单位报告,如果 单位不确认员工的情形属于不可抗力的,或者应单位要求的,员工都应当向单位 提交两部分的证据,一是证明自己身在何处的证据,二是自己所处地方已经发布 了“封城”通告(如各地人民政府官网下载的通告或通知)。
4)单位要求 2 月 10 日(温州为 2 月 17 日)返城后自行隔离,未如期返城的, 原则上可以旷工为由解除劳动合同 有些企业并不要求员工自 2 月 10 日(温州为 2 月 17 日)开始上班,而是要求 员工在 2 月 10 日(温州为 2 月 17 日)前返城,然后在家(宿舍)自行隔离,由于 这种企业要求的自主隔离措施,视同正常出勤,也属于企业要求的工作纪律和考 勤要求,员工应当遵守。对于在这种情形下未能如期返城的员工,可按旷工处理。 但是对疫情严重地区籍员工,以及对 14 天内有流行病学史的拟返岗返工人 员,发现有发热、咳嗽等症状的,政府规定不得要求其返浙或返回至企业所在地。 这类员工未如期返城的,不得以旷工处理。
5)旷工为由解除劳动合同的条件 旷工一般是指除有不可抗拒的因素影响,职工无法履行请假手续情况外,职 工不按规定履行请假手续,又不按时上下班的。企业若以旷工为由解除与旷工员 工的劳动合同,则必须同时拥有以下条件:
第一,员工有无故旷工的事实;
第二,员工无故旷工天数达到企业规章制度规定的严重违反劳动纪律或严重 违反规章制度的程度;如果企业没有规章制度的,或企业规章制度无效的,则需 要员工无故连续旷工达十五天(这里的天是指工作日,并不是日历日)。
第三,企业的规章制度有效。判断一个企业的规章制度是否有效,在形式上 主要判断两个条件,一是制度是否经民主程序制订,如是否提交职工代表大会或 全体职工大会讨论(通常形式是提交职代会审议),二是制度是否告诉过员工本 人。当然,如果员工连续旷工达十五日的,无需依赖规章制度,企业也可以员工 严重违反规章制度为由解除与其劳动合同。